一、【基本案情】

2010年3月12日，被告浙江圣天电气有限公司（简称圣天电气公司）与第三人美达建设集团有限公司（简称美达公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定由美达公司承包建设圣天电气公司7幢厂房及附属工程，从移交图纸之日起6个月内完工，签订合同时间是2010年3月12日，加上移交完毕所有图纸的时间（按最长期限即合同签订后5天）计算，那么合同工期的起算日应为2010年3月17日，按照“所有图纸移交完毕之日起六个月内完成施工图范围内的所有内容”，那么合同约定的竣工之日应为2010年9月16日。

但美达建设公司并未在2010年9月16日前完工，直到2010年10月25日才完成4幢厂房（1#生产车间、2#生产车间、原料仓库、成品仓库）建设，并经竣工验收合格，并于2011年1月13日办理了房产证；而剩余的3幢厂房于2011年5月5日竣工验收合格，并于2011年8月11日办理了房产证。

2011年9月15日，圣天电气公司向姚某借款1500万元，将上述7幢厂房及土地使用权抵押给姚某，并办理了抵押登记手续。双方约定2011年10月14日前圣天电气公司向姚某归还全部借款本息。后因圣天电气公司未能支付美达公司工程款、也未按期归还原告姚某借款本息，美达公司、姚某分别将圣天电气公司诉至法院。

2011年11月3日，美达公司向法院提起诉讼主张工程价款优先受偿权，在衢州市某人民法院的调解下，圣天电气公司与美达公司达成民事调解书，确认美达公司建设工程款本金为2830.1239万元，并且美达公司对其承建的上述7幢厂房享有建设工程价款优先受偿权。

后姚某针对圣天电气公司与美达公司达成的民事调解书提起了第三人撤销之诉，最终该调解书被法院撤销并生效。

2016年9月6日姚某接到圣天电气公司管理人的通知，称美达公司申报的债权经管理人审查，现已作出本金23702477元和利息9601209元，并确认美达公司本金部分在该建设工程拍卖的价款中优先受偿的债权认定。

2016年9月15日，姚某向受理圣天电气公司破产申请的法院提起破产债权确认之诉，请求依法确认美达公司的工程款本金不享有建设工程价款优先受偿权，2017年1月20日，一审法院驳回原告诉讼请求，2017年1月25日，原告向法院提起上诉。

二、法学专家论证法律意见

（一）工程款优先权行使期间是不变期间，不适用延长、中止、中断制度

本案中的工程款优先权六个月的行使期限为不变期间。首先，除斥期间对应的是形成权，而工程款优先权是法定的担保物权。《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。其立法原因在于，工程款中包含承包方的职工的工资和报酬以及承包方包料时的材料款，为?；ぶ肮さ墓ぷ收ǚ缮柚锰乇鹬贫?，使工程款债权优先于抵押权受偿。依此来看，工程款优先受偿权是一种法定的担保物权。担保物权并非形成权，不宜采用除斥期间的说法；其次，我国司法实践中不乏界定不变期间的规定。例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第八条规定：“合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”。 最高人民法院于2008年2月29日答复广东省高级人民法院《关于工程款优先受偿权适用法律的复函》【（2007）执他字第11号】：“建设工程承包人行使优先受偿权的期间为不变期间，不存在中止、中断、延长的情形”?？杉?，最高法院将工程款优先权行使期间界定为不变期间，且不变期间不适用延长、中止、中断制度。

（二）确定工程款优先受偿权行使期限的计算起点应当依据司法解释的规定并结合本案具体情形而定

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算?！弊罡呷嗣穹ㄔ汗赜谟》ⅰ度袷律笈泄ぷ骰嵋榧鸵返耐ㄖǚò臁?011】442号）第26条：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”

最高法院民一庭的审判指导意见：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期的，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算?！薄静渭罡呷嗣穹ㄔ好袷律笈型サ谝煌ケ啵骸睹袷律笈星把亍罚ǖ谝患嗣穹ㄔ撼霭嫔?014年版，第127—130页）】。

（三）结合法律法规、《建设工程施工合同》约定及实际履行的情况来看，一审法院认定合同项下的7个厂房是整体债权债务关系依据不充分。

第一，根据《合同法》286条规定和最高法院民一庭的审判指导意见，优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限。工程价款优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工、也未结算，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。但是，如果因承包人自身原因导致工程进度未按约定完成的，就无权要求发包人支付工程款，相应地其也不能行使工程价款的优先权。

第二，单就案涉建设工程施工合同约定而言，四栋厂房是先行竣工、单独验收、单独交付的，这四栋厂房的工程款可以按照工程进度单独计算出来，因而这四栋厂房的工程款在客观上已经形成了一个相对独立的债权；施工方也可以单独要求四栋厂房的工程款。之所以说这四栋厂房的工程款可以按照工程进度单独计算出来，是因为案涉建设工程施工合同约定，“工程进度款的支付方式和时间为：1、本工程按月进度支付进度款，发包人每月30日前按本月完成工程量的75%支付进都款；2、工程竣工验收合格后付至已完成工程的97%；”，既然工程是按月支付进度款的，每个工程竣工验收合格后需“付至已完成工程的97%”，可见，前面4个厂房和后面3个厂房所产生的债权并非属于不可分的整体债权，是可以根据实际完成工程情况分步、分阶段履行的。价款可以每次结算部分，施工方也针对相应的部分价款享有请求权，债应当可分。在此情形下，双方当事人在实际履行合同过程中客观上已经将工程款债权分解开来，形成若干笔工程款债权。

第三，按整体债权认定不符合公平原则、诚信原则。因为讼争案件的抵押权人姚某并非案涉建设工程施工合同的当事人，只是案涉合同的一方，即发包人的抵押权人。如果案涉建设工程施工合同适当履行，承包人的工程款优先权截至强制执行时已因6个月的不变期间届满而归于消灭，那么此时，姚某就案涉7栋厂房设立的抵押权是唯一的担保物权，其抵押权的实现毫无障碍。但是，案涉建设工程施工合同却延期履行，并且可归责于承包人，这是不以抵押权人姚某的意志为转移的。根据公平正义原则，有过错的承包人本应承担不利后果，而现在的事实是，本应承担不利后果的承包人却因其迟延履行反倒获得了其工程款优先受偿权依然有效且可以行使的重大利益；无辜的抵押权人却因此遭受了其抵押权后于承包人的工程款优先受偿权这种重大不利，这是违反公平原则、诚信原则的。

第四，美达公司衢州分公司在《工期顺延报告》中要求顺延工期的理由就是“衢州圣天电气有限公司未及时支付我方工程款”，如果是整体债权债务不可分的话，那么当时厂房还没有建好，根本就谈不上全部竣工验收合格，怎么可以要求圣天电气公司先支付工程款呢？既然当时在厂房还没有竣工验收合格的情况下，承包人可以要求发包人先支付工程款，那么说明所称的整体债权也是可以先部分主张的，换言之，本案债权是可以分开主张的。

第五，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知（法办【2011】442号）：第27条：当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。

可见，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，并可作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的。本案前4幢厂房已经竣工验收合格，所以其竣工验收合格之日（2010年10月25日）可以作为优先权起算日。

第六，本案先竣工的4幢厂房的现实情况是，已经竣工，竣工之后不会再次进行继续施工；已经验收，不存在验收两次的情况；且已经合格、已经交付、已经办理房产证。如果不认定其已竣工验收合格的事实，而是依据一个与该厂房无关的日期，显然也是不合理的。如果反向推导，后3幢厂房一直未竣工呢？是否能说这4幢厂房也没有竣工、没有验收、质量不合格呢？显然是不成立的。

（四）现有证据可以证明本案的《工期顺延报告》是不真实的

首先，三位证人的证言证明该文书的内容和形成日期都是不真实的。根据《民事诉讼证据的若干规定》第69条，与一方当事人或者代理人具有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定事实的依据。而在本案中该三位证人证言不是孤证，因为徐某在柯城区法院询问笔录（前述资料12）的内容，证明了与该三个证人证言同样的内容，因此，该三个证人的证言不是孤证，并且该证言与徐某在柯城区法院的询问笔录同时证明了《工期顺延报告》内容、形式均不真实，该三位证人的证言与徐某的询问笔录可以作为定案依据。

其次，证人徐某应当出庭作证，法院应当根据原告的申请依法传唤徐某到庭作证。证人出庭作证是公民对于国家和司法的义务。本案中，徐某的证言对案件的基本事实的认定格外重要，而原告寻找徐某和直接要求其到庭作证确实有困难，客观上不可能，在这种情况下，依据民事诉讼法和相关司法解释的规定，原告可以向法院提出申请，要求法院传唤徐某到庭作证。在没有传唤徐某到庭作证、质证的情况下，就直接认定《工期顺延报告》是真实的，是不符合证据基本法则的，是错误的。

其三，《工期顺延报告》应当由提供方即本案发包人就其真实性举证。《工期顺延报告》是私文书，私文书的证明责任在于私文书的提供一方。按照一审法院的逻辑，《工期顺延报告》的内容及出具背景有违经验法则，存在诸多矛盾；且《工期顺延报告》由承包人开具，应当由承包人就其真实性举证。

其四，发包人提供的证据不符合逻辑。合同约定该工程的工程款前六个月以垫资的方式支付，发包人圣天电气公司不需要自己支付，不存在迟延支付工程款的情况，况且徐某在询问笔录中陈述：工程是垫资期间为6个月，美达公司在垫资5个月的时候就来找我要工程款，根据经验法则，显然《工期顺延报告》中“圣天电气有限公司未及时支付我方工程款，导致我方无法正常施工”的表述不实。

最后，如果工期顺延报告是虚假的，那它一定是伪造的，因为工期顺延报告之上有双方签字盖章，双方不可能不知情。

（五）《工期顺延报告》为恶意甚至伪造，可主张抵押权优先于工程款受偿。

首先，恶意出具或伪造《工期顺延报告》可能触犯《合同法》第52条第2项规定，“恶意串通，损害国家、集体或者美达公司利益”而导致合同无效?！逗贤ā返?5条规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，基于诚实信用原则和利益衡量，可以请求法院将工程款优先权顺序向后放置，把姚某的抵押权前置。

其次，《合同法解释（二）》第18条规定，“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持”，司法解释增加“恶意延长到期债权的履行期”的原因在于，这种行为会影响债权人对债务人的债权行使。如果证明《工期顺延报告》是伪造的，原理上和该司法解释相似：可以对承包方请求权作出不利解释。

（六）其他意见

1.撤销的调解书、裁定、判决不能作为确认债权的依据。法律文书被撤销意味着法律文书不符合事实或者法律。如果以撤销的调解书、判决书作为清算确定债权的依据，显然是不合适的。

2.关于新证据。新证据是原审结束后，后审以前没有发现的证据，或者前审法院应当同意而没有同意的证据，在后审法院提出，视为新证据。如果提出的证据被原审法院驳回，不是新证据，可以在之后的庭审中使用。