〔案号〕

   一审：（2014）浦民一(民)初字第18263号

   二审：（2015）沪一中民二（民）终字第1283号

 原告：罗某。

 被告：上海XM房地产开发有限公司（以下简称XM公司）。

 2010年1月7日，罗某与XM公司签订了27份预售合同，约定罗某向XM公司购买商品房27套。当日，双方签订补充协议1，约定：若XM公司于2010年8月7日前向罗某退还其已支付的购房款3000万元和补偿费用455万元，预售合同自动解除，否则XM公司按约定向罗某交付房屋。次日，罗某将3000万元转账至XM公司。

2012年8月6日,双方签订补充协议2，约定：鉴于XM公司向罗某所借3000万元至今仍未能归还，双方同意履行预售合同，但若XM公司于2012年12月31日前向罗某支付3250万元，则办理房屋回购手续。2013年11月6日，双方签订回购协议1，约定：XM公司分批支付3655万元的房屋回购款，罗某在收到回购款项后，撤销相应预售合同。之后，XM公司仅成功回购了其中2套房屋。2014年3月5日，双方签订回购协议2，约定：XM公司于2014年3—5月分批支付罗某回购款，如XM公司按期付清，则撤销预售合同。

2014年6月，25套房屋产权核准登记至罗某名下。

罗某起诉至上海市浦东新区人民法院，请求法院判令将已出租的2套房屋的租赁合同移至罗某名下，并将2014年1月1日起至6月30日的租金交付给罗某。XM公司提起反诉，请求法院判令27份协议及其从合同（含预售合同、补充协议1、补充协议2、回购协议1、回购协议2）无效，并将25套房屋的产权恢复登记至其名下。

上海市浦东新区法院经审理认为：

一、本案合同名为买卖，实为借贷

1.从合同订立的目的看。双方约定预售合同解除及回购事宜，补充协议2还将购房款表述为借款，故订立预售合同的真实目的是担保XM公司借款债务的履行。

2.从合同履行的方式看。双方约定了办理房屋的交接时间，但并未按时交接，后续订立的多份协议亦未涉及交房事宜，显然违背商品房买卖的正常交易习惯。

3.从权利义务的对等看。27份预售合同总额为50308020元，罗某仅能证明其已支付3000万元，罗某在未全额支付房款的情形下，就获得房屋所有权，双方权利义务明显不对等。因此，本案合同的性质应认定为名为商品房买卖合同，实为借款合同。

二、本案合同中流押条款无效

尽管双方当事人签订预售合同并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系，应遵循物权法有关禁止流质的原则。故预售合同因违反相关法律而无效，以预售合同为基础而签订的相关补充协议、回购协议等作为从合同，其中涉及房屋买卖和回购的条款，也属无效。

据此，上海市浦东新区法院作出判决：

一、罗某与XM公司之间签订的27份预售合同无效；

二、罗某与XM公司签订的补充协议1、补充协议2、回购协议1、回购协议2中涉及房屋买卖和回购的条款无效；

三、罗某应于判决生效之日起30日内将27份预售合同指向的27套房屋产权恢复登记至XM公司名下；四、驳回罗某的诉讼请求。

一审判决后，罗某不服并上诉至上海市第一中级人民法院。

上海一中院经审理后认为：

一、关于预售合同及补充协议1的性质及效力问题

单纯从上述合同的内容来看，并不能直接得出双方之间存在借贷关系的结论，但是结合双方的实际履行行为以及补充协议2载明的内容，足以认定，补充协议1中双方之间就3000万元款项的真实意思表示系借贷关系，双方就系争房屋签订的预售合同实质是为了担保双方借贷关系的履行。至于上述合同的效力问题，罗某与XM公司签订预售合同并办理备案登记，仅是XM公司提供借款担保的方式，即双方补充协议1约定的通过XM公司退款并解除预售合同的方式实现借款的偿还，作为一种非典型的担保方式，上述合同的约定并未违反法律、法规的强制性规定，因此，上述合同应为有效，只是债务到期后未经清算，XM公司不得据此直接取得用于担保的房屋抵偿债务。

二、关于补充协议2、回购协议1、回购协议2的性质及效力问题

首先，从法律禁止流质的原因看，上述合同系在双方债务履行期限届满之后签订，并不存在罗某利用优势地位迫使XM公司签订合同的情形，因此与禁止流押的立法不符。其次，从合同的签署及履行过程来看，三份合同是债务履行期限届满后签订的，反映了双方在数年间对于债务清偿进行了多次磋商，XM公司亦履行合同回购了部分房屋，因此合同体现了当事人的真实意思表示。最后，从主体资格角度来看，XM公司系专业的房地产开发企业，对房屋价格上涨应有更为清晰的判断，因此，其签订合同时对于相应的后果应有预见，亦应对其商事行为承担相应责任。

综上，上述三份合同应系双方在债务履行期限届满后协商一致达成的以房抵债的新合同，且上述合同亦赋予XM公司在相应宽限期内解除以房抵债合同的权利，并不存在违反法律、法规强制性规定的内容，应为合法有效。即便XM公司认为上述合同约定的内容显失公平，其亦应在法律规定的期限内行使合同撤销权，而不能以此为由主张合同无效。

据此，上海市第一中级人民法院作出判决：一、撤销原审判决；二、驳回XM公司的原审反诉请求。

本案的主要争议焦点就在于预售合同、补充协议1、补充协议2、回购协议1、回购协议2中房屋买卖合同（条款）的性质及效力。这类房屋买卖合同即为本文所称的买卖型以房抵债合同，依其订立的时间不同，可分为债务履行期届满前签订的合同与债务履行期届满后签订合同两种。本案中预售合同与补充协议1中的相关条款属于前者，补充协议2、回购协议1及回购协议2则属于后者。

一、债务履行期届满前签订的买卖型以房抵债合同

此类买卖型以房抵债合同是指，在债务履行期届满前，债权人与债务人订立合同，约定若债务人按约归还欠款，则房屋买卖合同自动解除，否则履行房屋买卖合同。此类合同的性质和效力在理论和实务界争议较大。

1.否定买卖合同的性质，认为此类合同为名为买卖实为非典型担保合同。（1）有观点认为此类合同属于让与担保合同，并将其解释为一种债权担保关系而非单独的担保物权，该制度是基于习惯法形成的。[1]故其实质为让与担保合同，一般认定为有效。（2）由于让与担保是以先转让所有权为担保的，与实践不符，因此有学者提出了后让与担保的概念，即签订买卖合同时仅约定了交付担保标的物的债权，如债务人不履行债务，债权人可通过主张履行买卖合同交付标的物以实现清偿，属于所有权担保。[2]但后让与担保实现时需要对担保物进行清算，不能直接以物抵债，[3]故其实质为后让与担保合同，一般认定为有效。（3）也有观点认为此类合同类似于代物清偿合同，鉴于一般观点认为代物清偿合同属要物合同，故有主张诺成性代物清偿合同，[4]有主张代物清偿预约，[5]但基本认为此类合同不构成流押，并且应当以处分清算的方式实现。故其实质为代物清偿合同，一般认定为有效。（4）实务中有不少判例将这类合同认定为名为买卖实为借款担保的合同，当事人之间构成通谋虚伪，实质上属于非典型流押合同，应当认定为无效。如广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案［（2013）民提字第135号］，该案最高院认定买卖合同系非典型担保合同，构成流押，应认定为无效。上海市高级人民法院也倾向于该观点，但认为若买卖合同中约定清算条款的除外。

2.否定买卖合同的性质，认为该类合同为名为买卖实为抵押合同。有观点认为让与担保与后让与担保都没有独立的存在价值，均为抵押的一个变形，最后担保的实现方式均为将标的物拍卖、变卖或者协议折价。[6]

3.肯定买卖合同的性质，认为这类合同是附解除条件的买卖合同。《最高人民法院公报》曾于2014年第12期发布案例表达了这个观点，认为当事人之间存在买卖和借贷两个法律关系，买卖合同和借款协议之间并立又联系，买卖合同为借款提供担保，借款合同为买卖合同设解除条件，两份合同均有效，债务人对履行哪份协议具有选择权。当事人之间仅约定到期履行买卖合同，并未约定物权直接变更，因此不构成流押。另外，如债务人认为买卖合同显失公平，可另行主张撤销权。

笔者认为，这类买卖型以房抵债合同中的担保与抵押担保之间的区别还是较为明显的，与买卖合同的性质差异更大，应属于一种其他类型的担保。无论将签订这类买卖型以房抵债合同的行为定性为让与担保或后让与担保或代物清偿，都可归为非典型担保。该非典型担保是习惯法上已经出现的担保类型，只是尚缺法律明文规定。在没有成文法明确规定时，这种担保不可能有对世效力，因此仅能将其认定为债权的担保而非物保，其实现并不具有优先受偿的特点，但不可因此否定该担保的效力。

另外，对于房产来说，这类非典型担保也具有一定公示性，若签订了预售合同或者网签合同，可以防止债务人在还款前将房屋出售，一定程度上避免了担保物的价值减损。这类买卖型以房抵债合同所担保的债权可以通过对标的物进行拍卖、变卖、协议折价的方式实现。其并未约定在债务不能偿还时将标的物直接移转给债权人，不符合流押或流质的构成要件。笔者认为，不宜对流押或流质作扩大解释，禁止流押或流质的初衷是防止因债权人和债务人之间的不平等地位而产生的暴利，而且现在禁止流押的态度已趋于缓和，[7]若标的物的价值与债务的数额相差不大，一律认定为流押或流质可能构成了对意思自治的侵犯，因而这类非典型担保不应认定为流押。所以，在这类买卖型以房抵债合同的约定没有违反法律、法规的强制性规定的情形下，一般应认定为有效。此外，这类买卖型以房抵债合同在形式上是一个买卖合同，若债权人主张履行买卖合同，鉴于所谓的买卖合同因缺乏合意而从未成立，该主张是无法得到支持的。

关于预售合同和补充协议1的性质及效力。两份合同均签订于债务履行期届满前，从双方当事人的实际履行情况并结合补充协议2的内容来看，可以认定双方当事人之间实质上为借贷关系，签订预售合同的目的就是担保债务的履行。故这两份合同即为债务履行期届满前签订的买卖型以房抵债合同。其名为买卖，实为非典型担保，该非典型担保并未约定若债务不能清偿则房屋归XM公司所有，因此其并非流押。这两份合同约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，故应当认定为有效。但双方当事人从未达成过房屋买卖的合意，因此作为形式存在的买卖合同是未成立的，故罗某不能基于预售合同与补充协议2的约定，主张XM公司将系争房屋的所有权移转至自己名下。

二、债务履行期届满后签订的买卖型以房抵债合同

此类买卖型以房抵债合同是指，债务人到期不能偿还借款，与债权人签订一份房屋买卖合同，约定债务人将其所有的房屋出售给债权人，并注明债权人已经支付房款。有关此类合同效力的意见较为统一，理论界和实务界讨论也较少。首先，一般认为此类买卖型以房抵债合同的实质为一份债务履行方式变更协议，主要内容为以房屋给付替代到期金钱债务的履行，因此双方当事人之间具有移转房屋所有权的合意。其次，流押或流质条款是指债务履行期届满前，债权人与债务人约定担保物直接归债权人所有的条款。之所以规定流押或者流质条款无效，主要是为了防止债权人利用自己的优势地位而获得暴利，但债务到期后，债权人已不再具有优势地位，此时债务人与债权人签订的以房抵债合同，应当视为双方当事人基于平等地位产生的合意，属于私法自治的领域，法律不再强制干涉。因此，对于此类买卖型以房抵债合同，不应将其认为流押或流质合同进而认定其无效，其属于有效的债务履行方式变更合同，债权人有权依据合同要求债务人交付房屋。

关于补充协议2、回购协议1与回购协议2的性质和效力问题。当XM公司未能在补充协议1约定期间内支付欠款之后，双方又就欠款的支付事宜达成新的合意，并分别签订上述三份协议。三份协议均约定若XM公司能按照最新协议支付欠款，则可以回购房屋，因而上述三份协议属于债务履行期届满后签订的买卖型以房抵债合同。对于这类合同，由于其签订时间位于债务履行期届满后，故不构成流押。这三份合同是双方于数年间反复磋商的结果，应当认为双方就订立这三份合同进行了充分的考量，因此合同内容是双方真实的意思表示。而此合同对物业管理费、水电费的缴纳、租金的归属问题进行了详细的约定，双方也移交了系争房屋使用说明书，可以认为双方之间达成了移转房屋所有权的合意。从实质上来说，这三份合同是罗某与XM公司在债务不能偿还情形下，就债务支付的方式达成的一个变更协议。这三份合同并不存在违反法律、法规强制性规定的内容，所以应当认定为有效。若本案中房屋尚未过户，罗某有权请求法院将标的房屋过户至其名下。此外，三份合同是否显失公平则不是本案要讨论的问题，若XM公司认为这三份合同显失公平，可以在法定期间行使撤销权。

值得一提的是，最高人民法院曾就当事人协商一致终止借款合同并订立商品房买卖合同情形下，如何确定双方法律关系的性质进行过案例分析，认为其所述案例中双方在债务履行期届满后签订买卖合同并非是对借款的担保，而是约定将双方之间借贷法律关系变更为房屋买卖合同关系，该约定只要不存在法定无效情形，应认定为有效。[8]该文中案例与本文案例不同之处在于该案中的买卖合同明确约定将双方之间的借款本息转为购房款，该约定表明旧的债务关系经双方协商一致归于消灭，之前借款的性质转为购房款，并就房屋买卖达成合意。

三、本案审理过程中遇到的其他问题

本案二审审理过程中，适逢最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）出台并生效。《民间借贷规定》第24条明确了如果当事人以签订买卖合同的方式为民间借贷提供担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理；当事人坚持要求履行买卖合同的，法院应裁定驳回起诉；若判决生效后借款人不履行判决所确定之义务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还借款。

（一）《民间借贷规定》第24条评析

就《民间借贷规定》第24条本身而言，其避开了债务履行期届满前签订的买卖型以房抵债的效力问题，仅就如何处理作出了程序上的规定，即对于依据合同主张移转房屋所有权的请求，法院应直接裁定驳回起诉。《民间借贷规定》并没有否定前述公报案例对买卖合同的效力认定，也没有否定非典型让与担保合同的效力，其主要是强调清算程序的必要性。所以说《民间借贷规定》第24条属于为保障债务人利益、统一裁判结果的权宜之策。

（二）本案是否适用《民间借贷规定》

最高人民法院就《民间借贷规定》的时间效力作出了专门的通知，强调若非确认民间借贷合同的效力问题，则《民间借贷规定》施行前受理、尚未审结的案件不适用《民间借贷规定》。因此，本案中关于房屋所有权移转的问题，从法律规范的时间效力上看不适用《民间借贷规定》。此外，《民间借贷规定》载明的适用情形是债权人请求履行买卖合同，而本案是房屋所有权已经移转的状态下，债务人请求确认买卖合同无效并将房屋恢复登记至其名下，并非《民间借贷规定》所载明的请求履行房屋买卖合同。因此，从法律规范的假定条件上来看，本案也不适用《民间借贷规定》。