小产权房不等于违法建筑

事件背景：

2018年11月06日，深圳市规划和国土资源委员会发布《深圳市规划和国土资源委员会关于印发<关于做好没收违法建筑执行和处置工作的指导意见>的通知》（深规土规〔2018〕10号），针对违反土地管理或城乡规划法律法规进行违法建设，由规划土地监察机构依法查处并没收的建筑物、构筑物及附属设施，旨在妥善解决没收违法建筑执行和处置难点问题，加快存量违建的消化进程，多渠道加强公共设施与保障性住房供应力度。

而若干微信公众号以“深圳判小产权房死刑：违法建筑没收充公”为标题进行解读。我们认为此类解读没有准确理解深规土规〔2018〕10号文的相关规定，没有系统了解深圳市关于土地及地上建筑物的系列规制及其发展演变的过程，既不客观也不严谨，会有混淆视听之嫌。以下为本文的粗浅认知，欢迎感兴趣的朋友一起交流学习。

一、小产权房和违法建筑属于不同的概念范畴

小产权房并非法律概念，只是民间俗称。归结大多数关于“小产权房”的描述要旨，即相对于“大产权”（市场商品房）而言，是指在农村集体土地上自行建造的房产，未经过合法的土地出让、规划、报建，未经有权政府主管部门审批，土地成本近乎为零，此类房产往往没有政府颁发的房地产证或不动产权证，多为个人拟定或集体经济组织自行拟定的协议或自制的产权证，又称“乡产权房”。

 《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）和2008年《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》（中发〔2008〕1号）再次重申禁止小产权房向城市居民流转的规定。

而违法建筑是一个法律用语，是指违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律法规的规定，在规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程许可证的规定建设，严重影响城乡规划的建筑。

“小产权房”是依据房产所在土地性质进行评价，违法建筑是对违反城乡规划进行判定，两者并不是同一评价维度。两者虽有一定交集，但无论在内涵上还是外延上均存在明显的差别，不可等同视之：其一，“小产权房”只存在于集体土地之上，但是，违法建筑可能存在于集体土地之上，更多可能来自于合法出让的国有用地；其二，“小产权房”大体可以划分为两种类型：第一类是宅基地上的农民住宅；第二类是乡镇政府、村委会单独或者与开发商合作在集体土地上建设的房屋。而根据小产权房是否办理了规划手续，又可分为两种，“第一种是建设单位依法办理了用地、规划及建设等审批手续后合法建成的房屋，例如乡镇政府、村委会利用空心村改造、新农村建设等整理集体建设用地的机会，在集体土地上建设的农民新居、回迁房、老年公寓等房屋。第二种是建设单位未依法办理用地、规划及建设等审批手续而违法建造的房屋，例如擅自占用耕地、河道等开发建设的房屋，或者将集体土地出让、转让、出租给房地产开发商建设的房屋。此类房屋性质上属于违章建筑，可能产生依法拆除或者没收违章建筑物的法律后果。”[1]违法建筑则明显违反土地管理及城乡规划。其三，“小产权房”未必成为违法建筑厉行拆除或没收充公，但违法建筑则一定会面临行政处罚。

此外，有些同仁认为，“农民宅基地自建房”、“军产房”也属于“小产权房”，我们也并不认同。农民宅基地自建房，本属合法，当然也不排除农民在在基地上超标准超范围建设，而“军产房”则是在划拨的军事用地上建设的营房，只不过，营房建设是否报批审核，是否超过了既定标准，又是否面向市场进行销售。当然，这不是本文的重点，在此不展开论述。

二、深圳土地及地上建筑物复杂多样

鉴于2004年国土资源部的深圳专项考察以及就此作出的批复，随后深圳市人民政府2004年06月26日发布《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》（深府〔2004〕102号），至此，深圳市内土地在法律层面上已全部归属于国有。土地虽然法律上解决了变性的问题，但归属权仍然下属于集体经济组织，我们只能定性为未完善征转手续的国有土地。

土地未征转，地上建筑物更是复杂多样，依然维持原貌未能进行系统有效的处理和对待，因此，深圳市一直在进行调查研究，并制定了一些列的规范性文件，尝试进行规制。基于深圳市内已不存在集体土地的前提，在政策上，已不能使用“小产权房”来描述深圳市的房产，因此深圳市的主管领导驳斥深圳存在“小产权房”的说法也算有理有据。由于深圳的蓬勃发展，土地资源的稀缺和紧张，以及土地国有化的迅速进行，深圳市内的村民在宅地基及非宅基地上的自建房、深圳外来人口租赁或“购买”集体土地的自建房、集体经济组织的自建房统建楼、华侨原籍房产、三来一补企业在原集体土地上所建房产、外资企业投资建厂在缴付协议地价款的土地上建成的房地产、获得减免地价的土地使用权、在减免地价的土地上建成的房地产、政策性住房、房地产登记机关确认的其它非市场商品房地产等构成了深圳地上建筑物复杂多样的房地产现状。

深圳市为解决复杂多样的房产的规制问题，在尊重历史的前提下，同时促进土地利用开发，确保深圳的可持续发展，出台了《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》《深圳市人民政府关于农村城市化历史遗留产业类和公共配套类违法建筑的处理办法》等法规及规章进行调整。因此，深圳独创了“历史遗留违法建筑”的概念，深圳市政府还出台了关于经营性及公共配套性历史遗留违法建筑在符合相关规定、提交相关文件和手续并补缴地价和罚款的基础上，实现有条件的“转正”，为特殊的违法建筑合理化利用开创了一条值得借鉴的路子。

三、对深规土规〔2018〕10号的认识

深规土规〔2018〕10号是深圳市规划和国土资源委员会针对没收违法建筑作出的规范性文件。其上位法依据是《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》。没收违法建筑属于行政处罚行为的一种，在《中华人民共和国城乡规划法》中早有规定。深规土规〔2018〕10号属于就没收违法建筑这一具体工作进行落实的规范性文件。

根据光明查违办等官网解释，深规土规〔2018〕10号的出台本意是由于“没收执行难是全国性的难题。《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》《深圳经济特区规划土地监察条例》规定了违法建筑物、构筑物、设施被依法没收的，由市、区政府指定的部门或者机构与当事人或者人民法院办理交接手续，但指定的接收部门、接收程序、接收标准、后续处置等均未作细化规定。为加强已没收违建的执行力度，《指导意见》在参照《国土资源行政处罚办法》《国土资源违法行为查处工作规程》的基础上，结合我市查违执法实际，提出了没收违法建筑的执行定义和要求，并拟定了具体程序。”[2]这样的陈述和解读，我们认为基本符合法律的本意，也切合了深圳的具体实践。

综上，深规土规〔2018〕10号文并不是要对“小产权房”进行一刀切的没收充公，其中涉及到多个复杂的法律关系，以及社会层面方方面面的深层考虑。简单地定论“深圳判小产权房死刑：违法建筑没收充公”容易引起误读误解，以讹传讹，引发不必要的社会恐慌和负面舆情，实不可取。