(一)征地程序违法释义

土地征收程序是征地机关在行使土地征收权过程中必须遵守的步骤、顺序以及时限的总和。在征收过程中，征地机关既是决定者又是执行者，很容易从自身利益出发，滥用行政权力，任意征收土地，损害他人和社会利益。为防止其滥用土地征收权，构成对他人利益的不适当干预和损害，严格遵守征地程序就显得十分必要。征地程序违法的界定不仅是准确分析程序违法的后果和责任的理论需要，更是判断和确定程序违法的标准和责任追究的现实需要。

1、征地程序违法的主体具有复合性

没有实施行政行为的权利，就不具备实施行政程序行为的前提条件，所以，实施行政行为的主体必须是有具体行政权的国家行政机关或被授权的组织。根据《中华人民共和国土地管理法》规定，我国各级人民政府及土地行政主管部门为征地程序违法行为的主体，政府和土地行政主管部门的工作人员不能以自己的名义实施土地征收职权行为，也不能对其职权行为独立承担法律责任，其行为的后果归属于其所在的机关，因此就不能成为土地征收程序违法行为的外部主体。各级人民政府和土地行政主管部门与其所属工作人员的程序违法责任虽然都是因征地违反程序产生的，但两者的性质和归责原则不同，前者属行政外部责任，适用违法归责原则，后者属行政内部责任，以过错为追究原则。

2、征地程序违法违反的对象是程序法

我国至今尚未出台关于土地征收或征用的单性法律法规，关于征地程序的规定散见于《土地管理法》、《土地管理实施条例》、《建设用地审查报批管理办法》、《征用地公告办法》和《国土资源听证办法》等法律、法规和规章中。土地征收所涉及的程序不是孤立的，单项的程序，而是表现为一个程序集合。典型的程序内容包括行政许可程序，裁决程序，定价程序。其中，国家对行政许可程序与定价程序进行了专门立法，分别是《行政许可法》》和《价格法》，裁决程序，除了《行政复议法》之外，还有一系列单行的行政规章，主要包括《土地权属争议暂行办法》、《国土资源行政复议决定》、《土地违法案件查处办法》等规范。

(二)征地程序违法的主要类型

行政法治原则要求具体行政行为要符合法定程序，否则就是行政程序违法，我国无论立法还是实务，一直存在轻程序的错误倾向，在土地征收中也不例外，在征地中，违反程序的表现多种多样。主要集中在如下两方面：

1、违反征地流程顺序

根据前述法律法规，完整的征地顺序包括：建设项目许可-告知征地-征地调查-征地听证-征地安置和补偿。其中《征用地公告办法》和《国土资源听证办法》对公告程序和听证程序作了专门规定。此外，《土地管理法》45条规定，征用农用地先办农用地转用审批，经国务院批准农地转用时，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当另行办理征地审批。《土地管理法》第46条规定,国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，第48条规定，征地补偿方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。在2006年9月国务院发布的《关于加强土地调控有关问题的通知》中，国家重新调整了建设用地的审批方式，今后国务院不再分批次审批农用地转用和土地征收，而是由省级人民政府汇总后一次申报。在实践中，未批先征，未批先用，未经听证程序而批准补偿安置方案，不按照法定程序公告补偿协议，征地后不办理所有权与使用权变更手续等现象较为普遍，其中国家和省政府重点建设项目的这类问题最为突出。

2、违反时间与空间限定

时间和空间对任何程序规定来说，可起到将实体目标与实体权利明确化、具体化的效果。例如，根据《土地管理法》第47条规定，“土地补偿费按照被征用前三年的平均年产值的6到10倍补偿。”目的是使被征地农民“保持原有生活水平”。这里，土地征用补偿标准定位为前三年平均值，就是将“保持原有生活水平”这一较为主观的目标原则具体化;征地程序的空间设定，主要体现为辖区的设定与决定过程的公开范围两个方面。在辖区方面，对土地征收的审批，我国土地管理法明确规定了地类和数量与机关之间的一一对应关系，地块的重要性越高，数量越大，审批机关的级别越高。我国土地管理法第45条规定，征用土地实行国务院和省级政府两级审批，国务院批准征用土地的权限是征用基本农田、征用基本农田以外的耕地超35公顷和征用其它土地超过70公顷以上的情形;省、自治区、直辖市的权限是征用基本农田以外的耕地低于35公顷和征用其它土地低于70公顷的情形。然而，目前土地征收中，“化整为零”、“下放审批权”、“分级限额审批”、“特事特办”、“一事一议”、“越权审批”等现象普遍存在。这就造成了较低级别的土地行政部门可以绕开上级机关的监督而径行自批自用现象。这种规避审批辖区的做法，实际导致权限较低的征地机关处分了价值较高或数量较大的土地;而在决定过程的公开范围方面，征地机关的遮掩和回避往往使被征收人在不知不觉中失去权利,并成为一些个案中被征收人无法及时主张权利的主要原因，为“非法圈地”打开了方便之门。

3、违反法定方式

作为程序构成要素的方式是指行为的表现形式，行政行为必须以一定的方式为载体，法定的方式对认定征收行为性质，确定征收行为效力和责任归属有重大意义。比如单独选址项目需要提供的材料有31种之多，所有材料必须是书面形式。并且在经历县国土资源局→县政府办→县长签字→市国土资源局→市政府办→市政府秘书长→市长签字→省厅→省政府办→省政府秘书长→省长签字等环节过程种，也必须是直接书面的形式。我国实行世界最严格的耕地保护政策，征地程序流程较长，经历的审批环节较多，实践中，一些用地单位急于用地，某些审批部门主管领导以口头或电话这种短、平、快形式批准开始征地的情形屡见不鲜。

(三)征地程序违法的法律责任

现代法治要求违法必究，土地征收程序是一种法律程序。为了保证征地权的有序运行，征地主体必须按照法定程序履行义务，如果征地主体违背法定的程序，就要承担相应的法律责任。违反征地程序事件发生后，征地主体有义务自我纠正，征地主体不自我校正的，根据我国《行政复议法》第28条、《行政诉讼法》第54条第2款、第67条和最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第58条、59条的规定，被征地人可申请行政复议和提起行政诉讼。如果征地主体违反征地程行为同时构成对被征地人合法权益侵害的，还必须依照国家赔偿法的规定承担行政赔偿责任。

1、行为被确认违法、撤销、变更及被要求重新做出的责任

我国《行政复议法》第28条规定对违反法定程序的，复议机关按照下列规定作出行政复议决定：“决定撤销、变更或确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新做出具体行政行为。”我国《行政诉讼法》第54条第2项规定：“对违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为。”

考虑行政程序本身的特点，我国行政诉讼法一方面规定违反程序可以导致行政行为被确认违法以至被撤销，宣告无效，同时，又补充规定，违反程序在某些情况下即使被宣告违法，也未必会导致行政行为被撤销的结果。最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼若干问题的解释》第58条规定：“具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将给国家利益或者社会利益造成巨大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。”从实践来看，我国对违反程序的行为区分如下情况：第一，以程序瑕疵不影响权利义务为由，不认定行政行为违法;第二，严重违反程序，确认违法;第三，确认违法，并撤销原具体行政行为。在我国土地征收中，因程序违法而导致行政行为被认定违法并撤销的情况并不多见。如广州大学城这一占地43.3平方公里，其中有2万多亩耕地，1万5千亩基本农田的大规模拆迁案，法院最终仍然是在认定程序违法的前提下，支持了政府的征地和拆迁决定。

对程序违法行为在某些情况下不撤销或宣告无效，行为效力未受影响，但这并非意味着这种行为可不受追究，政府及土地行政主管部门仍应承担其相应的程序违法后果。如我国行政处罚法第55条、行政复议法第34条均规定，违反程序规定的，由上级机关或有关部门责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。人民法院也可以据此发出司法建议。

2、行政赔偿责任

我国《土地管理法》第78条第2款规定：“非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。”我国《国家赔偿法》第4条第3款规定：“违反国家规定征收财物的，受害人有请求赔偿的权利。”我国《行政诉讼法》第67条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵害造成损失的，有权请求赔偿。”最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼若干问题的解释》第59条2款规定：“被诉具体行政行为违法，造成损害的依法判决承担赔偿责任。”从上述法律规定来看，我国确定了土地征收侵权的行政赔偿制度。政府及土地行政主管部门在征收的过程中违反了《宪法》、《土地管理实施条例》等法律和法规，并造成了被征收人土地权益受损的后果的，符合国家赔偿要件。所以，被征收人可以选择行政诉讼的途径对自己的权益进行救济。人民法院在审理此类案件时，可适用国家赔偿法、行政法等法律的相关规定。在赔偿的范围计算上，依《国家赔偿法》第28条规定，“对公民、法人或其他组织造成财产损害的，按直接损失给予赔偿，不赔偿间接损失”。

虽然我国征地程序违法的责任制度不承认政府及土地行政主管部门所属的工作人员具有外部主体资格，不能成为外部侵权责任主体，但从内部来说，还是作为主体存在的，对各级政府及土地行政主管部门所属的工作人员有故意和重大过失的，我国国家赔偿法确立了行政追偿责任制度。行政追偿中，政府及各级土地行政主管部门的工作人员承担的是一种财产责任，但不能因此代替行政处分。